职务侵占退款后单位不追究
法律主观：
对于职务侵占这种情况来说，职务侵占要按照职务侵占的处罚标准来处罚，职务侵占的处罚是需要根据实际的金额的多少来处罚的，不同的金额所带来的处罚的后果是不一样的。
一、职务侵占退款就无罪吗
职务侵占罪之后退款仍然是构成犯罪的。
【退款仍然有罪】
犯罪形态的发展具有一维性，不可倒退。一旦构成犯罪，之后的行为是不可能再使犯罪形态倒退到之前的无罪状态。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”所以，只要具有非法占有的目的，利用职务之便侵占了单位财物，行为人的行为符合上述规定，满足犯罪构成全部要件的，就会构成犯罪。而一旦构成犯罪，之后的任何行为都不能是其变为无罪。
所以，在已经构成职务侵占罪之后的情况下，退款不能使有罪变为无罪。
二、职务侵占最新数额规定
按照《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中的规定来看，《刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
综上，现行最新司法解释关于职务侵占罪的量刑标准为六万元以上（数额较大）、一百万元以上（数额巨大）。
三、本罪与挪用资金罪的区别
根据刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的或者虽未过三个月，但数额较大，进行营利活动的或者进行非法活动的行为。两者的相同点是犯罪主体上都是公司、企业或其他单位的工作人员。客体上侵犯的都是公司、企业或其他单位的财产所有权。客观方面都表现为利用职务上的便利。两者的区别是：
⑴犯罪客体不尽相同。两罪虽然都侵犯了财物的所有权，但职务侵占罪侵犯了财物所有权的全部权能；而挪用资金罪只侵犯了所有权的一部分，即侵犯了资金的使用权和收益权，但并未侵犯处置权。
⑵犯罪行为对象不尽相同，职务侵占罪的对象是本单位的财物，外延广于资金；而挪用资金罪只能是本单位的资金。
⑶犯罪故意内容不同，职务侵占罪的故意内容是以非法占为己有为目的，完全不打算归还；而挪用资金罪的故意内容只是暂时借用本单位的资金，准备日后归还。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；
数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；
数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
不知情的职务侵占
我父亲是农村会计，在不知情的情况下受到村支书发的一万元奖金，没有入账，因为他认为这是正当的，此情节在检察院、公安局询问时主动说出没有任何隐瞒。现在因为涉嫌职务侵占案被刑拘5天了，我有两个问题：rn1、不知情是不是不构成犯罪？rn2、现在已经被刑拘了，我们只能等到庭审辩护吗（那样会受很多罪，太冤），刑拘期间能不能通过律师辩护出来。rn3、我该怎么办？1、这个不是看你是否知情，而是看你的所得收入是否合法。
在这里，村支书给你父亲的1W现金没有过账，也没有明
确的说明给的理由，那么这就是违法收
入。
2、如果是被刑拘的话，可以请辩护律师，但也只是为你以
后的法庭辩护做必要的准备，刑拘也就是立案后是不能
保释犯罪嫌疑人的，不过你放心，公安机关，的调查取
证工作会很快结束，然后移送监狱，不会受很多非人道
的罪。
3、你现在无法证明你父亲无罪，因为即使是不知情情况下
私自挪分公共财产，也构成挪用公款罪，只不过你应当
尽力证明，你父亲只是糊里糊涂的收受了村支书交给的
钱，并没有参与村支书的犯罪行为（村支书既然给了你
父亲1W远，那他所做的犯罪行为肯定相当严重）。这样
在庭审时对你父亲只能按渎职罪判处，而不是村支书案件
的从犯，那么判处会很轻的
在这里，村支书给你父亲的1W现金没有过账，也没有明
确的说明给的理由，那么这就是违法收
入。
2、如果是被刑拘的话，可以请辩护律师，但也只是为你以
后的法庭辩护做必要的准备，刑拘也就是立案后是不能
保释犯罪嫌疑人的，不过你放心，公安机关，的调查取
证工作会很快结束，然后移送监狱，不会受很多非人道
的罪。
3、你现在无法证明你父亲无罪，因为即使是不知情情况下
私自挪分公共财产，也构成挪用公款罪，只不过你应当
尽力证明，你父亲只是糊里糊涂的收受了村支书交给的
钱，并没有参与村支书的犯罪行为（村支书既然给了你
父亲1W远，那他所做的犯罪行为肯定相当严重）。这样
在庭审时对你父亲只能按渎职罪判处，而不是村支书案件
的从犯，那么判处会很轻的
法学 实质解释职务侵占罪，该如何辩护？？、
一、职务侵占罪中“利用职务上的便利”是否包括利用从事劳务活动的便利
从语言学上的角度来看，职务是指“工作中所担任的事情”，1或“职位所规定应该担任的工作”。21979 年刑法没有职务侵占罪的罪名，1988 年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》虽然扩大了贪污罪的主体范围，但仍然不涉及公司、企业或者其他单位一般人员利用工作便利侵占本单位财物的刑罚处罚问题，所以，在这种背景下，利用职务便利实施的侵占犯罪都是由从事公务的国家工作人员等特定人员利用从事公务活动的便利实施的，将职务等同于公务不存在什么问题。但是在1997 年刑法修订之后，由于增加了职务侵占罪3，再将职务等同于公务就不恰当了。因为现行刑法规定有国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，也规定了非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪。而非国家工作人员可以利用从事公务活动的便利实施犯罪，也可以利用从事劳务活动的便利实施犯罪，将两者区分开来定罪没有必要。由之，利用职务上的便利包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。
要判断“利用职务上的便利”究竟是仅指利用从事公务活动的便利，还是也包括利用从事劳务活动的便利，必须根据刑法对该罪的主体身份的规定来进行。从刑法上看，凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，无不同时对其主体予以明确规定，这就为认定“利用职务上的便利”提供了法律依据。如贪污罪、受贿罪的主体都是国家工作人员，说明这些犯罪的实施均为国家工作人员利用了从事公务活动的便利。刑法第271 条第1 款对职务侵占罪的主体则规定为公司、企业或其他单位的人员，显然不仅包括其公司、企业或单位的董事、经理、领导，而且包括其他管理人员和劳务人员，而劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪或者其他罪名进行评价，所以，我们不仅在语言学角度可以、而且在解释意义上应当将该条规定的“利用职务上的便利”，理解为包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。
二、职务侵占罪中“非法占为己有”的理解
与贪污罪法条中明确规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”不同，刑法第271 条第1款对职务侵占罪的手段只是规定“非法占为己有”。由此在解释论上便有一个问题值得研究：职务侵占罪中的“非法占为己有”是否应与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”作一致理解？多数学者认为，职务侵占罪的手段除侵吞外，还同时包括盗窃、诈骗等其他非法手段。4
在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物，是世界各国和地区包括我国的刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。也即不管行为人采用何种手段，只要其将已经持有的他人财物非法占为己有，都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占来说，即使是采用秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有，因而都属于侵占行为的范畴，而与将自己原本并不持有的他人财物非法占有的盗窃、诈骗行为有异。当然，对于职务侵占罪中将原本不为行为人持有的单位财物利用职务上经手单位财物的便利实行骗取的行为来说，似乎与侵占犯罪的定型性不符。但是，这种骗取与一般的骗取存在着实质性的区别，即实施这种骗取行为的人始终拥有着经手单位财物的职务上的职权，这种职权较之于拥有像存单这些载有财产权利的凭证中对财物的持有，应当说并无质的不同。这样看来，这种骗取行为与侵占犯罪的定型性，应当说是一致的。
1979 年刑法中只规定了贪污罪，而未规定其他侵占犯罪，且贪污罪的主体仅限于国家工作人员。但是随着社会经济诸方面的发展变化，原本较少发生侵占财物数额不大的（像非法占有集体组织中的财产等）侵占行为逐渐增多，且危害性越来越大。由于1979 年刑法对其他侵占犯罪的规定尚付阙如，因而刑法对这些行为显得手足无措。基于保护集体财产和惩治侵占财产行为的客观要求，立法者采取了扩大贪污罪主体范围的权宜之计，即1988 年1 月21 日全国人大常委会颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体范围，由原为“国家工作人员”扩大到“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”。但是这种做法的一个不利后果是，将集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员解释为与国家工作人员性质相同的人员，既显得牵强，也淡化了我国政府一贯提倡并贯彻执行的从严治吏的刑事政策的影响，同时对于公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，仍然无法有效而合理地处置，从而不利于保障社会主义市场经济的发展。于是才有1995 年2 月28 号全国人大常委会颁行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该《决定》设立了公司、企业人员侵占罪，将集体经济组织工作人员等人员的职务侵占行为从贪污罪中分化出来，由公司、企业人员侵占罪予以包容。现行刑法又将公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪，进一步将基层群众性自治组织中经手、管理公共财物等人员的贪污行为从贪污罪中分离出来，而为职务侵占罪所包容。至此，贪污罪中只剩下了国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员的贪污行为。从贪污罪与职务侵占罪这一立法演进过程来看，在刑法中，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内，并且对这些行为的方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。
如果认为职务侵占罪的行为方式除了侵吞外，不包括盗窃、诈骗等非法手段，那么对采用盗窃、骗取等非法手段非法占有公司、企业或其他单位财物的，势必以盗窃罪、诈骗罪等犯罪定罪处罚。但是，由于刑法第271 条第2 款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪，这就意味着，同是采用侵吞、盗窃、骗取等非法手段非法占有本单位财物，对上述人员定贪污罪，而对其他公司、企业或者其他单位的人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等，显然不符合定罪的科学要求。将公司、企业或者其他单位人员利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等行为以盗窃、诈骗等罪定罪，也不利于职务侵占罪与侵占罪手段上的协调。不仅职务侵占罪中存在着采用盗窃、骗取等手段非法占有财物的问题，就是在侵占罪中也存在同样的问题。同样是将已持有的他人财物非法占为己有，手段也完全相同，却作不同的定性，显然有违定罪的科学原则。
诚然，从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑比较来看，前者的法定刑确实轻于后者，但这并不能说明就应该将利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等非法占有本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理。我们认为，这正是刑法对职务侵占罪的法定刑规定的不合理之处。因为，虽然一般来说，侵占罪的危害社会严重程度明显轻于盗窃、诈骗等罪，但由于职务侵占罪与侵占罪相比，还存在着行为人渎职的一面，因而其危害社会程度要重于侵占罪，而与盗窃、诈骗等罪的危害社会程度几于接近。那么根据罪责刑相适应的刑法基本原则，立法者就应该使职务侵占罪的法定刑与盗窃、诈骗等罪的法定刑相协调。但是刑法第271 条第1 款对职务侵占罪规定的法定刑远轻于盗窃、诈骗等罪。那么可以设想一下，如果仅因两者的法定刑轻重相差较大，即将利用职务便利盗窃、诈骗本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理的话，结果势必使侵占犯罪变持有为非法占有的定型性受到损害，因而使侵占犯罪与盗窃、诈骗等罪的界限变得含糊不清，不仅易引起刑法理论上的混乱，也势必严重影响司法实践中对这些犯罪的科学定性和量刑。
“非法占为己有”是否应从字面意义上进行文义解释？有人认为，只有行为人将财物转移归行为人本人所有，才能成立职务侵占罪；如果把财物转移给本人以外的他人所有的，则无法成立该两罪。因为刑法已经明确地规定了“非法占为己有”而不是“非法占有”。依照这种观点，对于公司人员利用职务上的便利将本单位财物转移给朋友，或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的，就不能成立犯罪。实践中这样的案件的确也曾被认定为无罪，而被纯粹作为民事案件处理。我们认为，作这样的解释形式上似乎存在刑法依据，因为刑法对有些取得型财产犯罪规定的是“以非法占有为目的”，比如合同诈骗罪，而不像职务侵占罪条文中那样。但实际上，这样的解释结论是违背罪刑法定的，没有合理性。理由是：和盗窃罪、各种诈骗罪一样，职务侵占罪的主观上都要求具有非法占有（不法所有）的目的，客观上具有非法占有的行为，刑法规定“非法占为己有”，不是为了区分被侵占的财物究竟是给了行为人本人还是他人，而是为了区分罪与非罪、职务侵占罪与挪用资金罪。比如，将本单位的资金转移给本人或他人使用，不具有永久占有的意图，显然不能认定为职务侵占罪，而属于挪用资金罪；将单位的财物单纯地破坏，没有转移给本人或他人，属于故意破坏财物罪，也不能认定为职务侵占罪。但是，只要行为人具有永久性的剥夺单位财产的性质，就具备职务侵占罪的本质特征。本人占有是这样，将财产转移给他人所有也是这样，财产转移给他人时，单位的财产也被剥夺了。从主观故意上看，只要行为人明知自己的行为会侵害单位财产所有权即可，至于最后由谁非法取得，不影响罪过。所以，对“非法占为己有”必须进行合乎目的的扩大解释，解释为行为人实际上以财产所有人自居而“非法处分”财产，否则将可能导致刑法惩治犯罪功能的萎缩。
三、关于职务侵占罪的共同犯罪问题
从现实情况来看，公司、企业或其他单位人员利用职务上的便利侵占本单位财物的共同犯罪，主要表现形式有为：其一，公司、企业或其他单位之外人员与公司、企业或其他单位中的国家工作人员共同侵占本单位的财物；其二，公司、企业或其他单位之外的人员与公司、企业或其他单位中的非国家工作人员共同侵占本单位财物的；其三，公司、企业或其他单位中国家工作人员与非国家工作人员共同侵占本单位财物的。对于这些形式的共同犯罪如何定罪处罚，刑法理论界争议很大，最高人民法院2000 年6 月30 日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2 条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”。第3 条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。
笔者认为，根据有关刑法理论及刑法规定，解决公司、企业或其他单位人员利用职务侵占本单位财物中的共同犯罪问题，必须坚持以下两项原则：
第一，根据共同犯罪案件的整体性质定罪。根据刑法第25 条第1 款的规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人之间主观上犯罪故意的联络、沟通，客观上犯罪行为的互相配合、互相协作，使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体，因此对这种犯罪理应根据其案件的整体性质定罪。而如果根据各共同犯罪人之间主客观上的内在联系，则使共同犯罪的理论失去了意义。
第二，根据刑法对身份犯的特殊要求定罪。刑法规定的只能由某种特定身份之人才可单独实施的犯罪，可以分为两种情况：一种情况是只要行为人具有某种特定的身份就可单独实施某种犯罪。另一种情况是，行为人虽然具有某种特定身份，但如果不具有某种法定的条件，仍不能单独实施某种犯罪。如受贿罪，行为人即使具有国家工作人员的身份，但是如果不利用职务上的便利，就不可能单独实施受贿罪。
在处理涉及职务侵占罪的共同犯罪问题时，应区别以下情况来确定共同犯罪的性质：公司、企业或其他单位中的非国家工作人员与该单位之外的其他人利用前者职务上的便利共同侵占本单位财物的，应定为职务侵占罪；公司、企业或其他单位中的国家工作人员与该单位的之外的人员利用前者职务上的便利共同侵占本单位财物的，应认定为贪污罪；公司、企业或其他单位中的国家工作人员和非国家工作人员共同侵占本单位财物，如果犯罪的实施是利用了非国家工作人员职务上的便利，应认定为职务侵占罪，如果犯罪的实施是利用了国家工作人员职务上的便利，应认定为贪污罪。当然，有些共同犯罪的实施既利用了国家工作人员的职务便利，也利用了非国家机关工作人员的职务便利，对此如何处理，区别对待说没有说明。对于这种情况，最高人民法院的司法解释主张按照主犯的犯罪性质定罪。我们认为，为了维护法治的统一，对于这一司法解释，应当执行。但是，主犯决定说的问题是：第一，违背了“定罪先于量刑”的原则。众所周知，刑法对主犯从犯的规定，是建立在共同犯罪性质业已确定的基础上，主犯和从犯的区分意义在于量刑、分别给予不同作用和地位的共犯恰当的刑事责任。而主犯决定说在法理上本末倒置，在逻辑上以共犯的作用和地位作为定罪的判断标准。第二，当共同犯罪中的数个主犯具有不同身份时，主犯决定说不可能适用。因此，从理论上讲，比较合理的做法是，对于上述情况，根据刑法第271 条第2 款的规定以贪污罪定罪处罚，同时对非国家工作人员在与国家工作人员同为主犯的，处以较国家工作人员轻的刑罚，在国家工作人员为主犯而非国家工作人员为从犯的情况下，处以更轻一些的刑罚。因为，从整个共同犯罪来看，其中既包含着贪污罪的性质，也包含着职务侵占罪的性质，将其认定为贪污罪，既不能说违反了整个共同犯罪的性质，同时也体现了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨，否则对这种共同犯罪以职务侵占罪追究国家工作人员的刑事责任的话，由于职务侵占罪的法定刑过低，尚不足以根据罪责刑相适应的原则严惩那些罪行严重的国家工作人员。
从语言学上的角度来看，职务是指“工作中所担任的事情”，1或“职位所规定应该担任的工作”。21979 年刑法没有职务侵占罪的罪名，1988 年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》虽然扩大了贪污罪的主体范围，但仍然不涉及公司、企业或者其他单位一般人员利用工作便利侵占本单位财物的刑罚处罚问题，所以，在这种背景下，利用职务便利实施的侵占犯罪都是由从事公务的国家工作人员等特定人员利用从事公务活动的便利实施的，将职务等同于公务不存在什么问题。但是在1997 年刑法修订之后，由于增加了职务侵占罪3，再将职务等同于公务就不恰当了。因为现行刑法规定有国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，也规定了非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪。而非国家工作人员可以利用从事公务活动的便利实施犯罪，也可以利用从事劳务活动的便利实施犯罪，将两者区分开来定罪没有必要。由之，利用职务上的便利包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。
要判断“利用职务上的便利”究竟是仅指利用从事公务活动的便利，还是也包括利用从事劳务活动的便利，必须根据刑法对该罪的主体身份的规定来进行。从刑法上看，凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，无不同时对其主体予以明确规定，这就为认定“利用职务上的便利”提供了法律依据。如贪污罪、受贿罪的主体都是国家工作人员，说明这些犯罪的实施均为国家工作人员利用了从事公务活动的便利。刑法第271 条第1 款对职务侵占罪的主体则规定为公司、企业或其他单位的人员，显然不仅包括其公司、企业或单位的董事、经理、领导，而且包括其他管理人员和劳务人员，而劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪或者其他罪名进行评价，所以，我们不仅在语言学角度可以、而且在解释意义上应当将该条规定的“利用职务上的便利”，理解为包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。
二、职务侵占罪中“非法占为己有”的理解
与贪污罪法条中明确规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”不同，刑法第271 条第1款对职务侵占罪的手段只是规定“非法占为己有”。由此在解释论上便有一个问题值得研究：职务侵占罪中的“非法占为己有”是否应与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”作一致理解？多数学者认为，职务侵占罪的手段除侵吞外，还同时包括盗窃、诈骗等其他非法手段。4
在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物，是世界各国和地区包括我国的刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。也即不管行为人采用何种手段，只要其将已经持有的他人财物非法占为己有，都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占来说，即使是采用秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有，因而都属于侵占行为的范畴，而与将自己原本并不持有的他人财物非法占有的盗窃、诈骗行为有异。当然，对于职务侵占罪中将原本不为行为人持有的单位财物利用职务上经手单位财物的便利实行骗取的行为来说，似乎与侵占犯罪的定型性不符。但是，这种骗取与一般的骗取存在着实质性的区别，即实施这种骗取行为的人始终拥有着经手单位财物的职务上的职权，这种职权较之于拥有像存单这些载有财产权利的凭证中对财物的持有，应当说并无质的不同。这样看来，这种骗取行为与侵占犯罪的定型性，应当说是一致的。
1979 年刑法中只规定了贪污罪，而未规定其他侵占犯罪，且贪污罪的主体仅限于国家工作人员。但是随着社会经济诸方面的发展变化，原本较少发生侵占财物数额不大的（像非法占有集体组织中的财产等）侵占行为逐渐增多，且危害性越来越大。由于1979 年刑法对其他侵占犯罪的规定尚付阙如，因而刑法对这些行为显得手足无措。基于保护集体财产和惩治侵占财产行为的客观要求，立法者采取了扩大贪污罪主体范围的权宜之计，即1988 年1 月21 日全国人大常委会颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体范围，由原为“国家工作人员”扩大到“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”。但是这种做法的一个不利后果是，将集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员解释为与国家工作人员性质相同的人员，既显得牵强，也淡化了我国政府一贯提倡并贯彻执行的从严治吏的刑事政策的影响，同时对于公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，仍然无法有效而合理地处置，从而不利于保障社会主义市场经济的发展。于是才有1995 年2 月28 号全国人大常委会颁行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该《决定》设立了公司、企业人员侵占罪，将集体经济组织工作人员等人员的职务侵占行为从贪污罪中分化出来，由公司、企业人员侵占罪予以包容。现行刑法又将公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪，进一步将基层群众性自治组织中经手、管理公共财物等人员的贪污行为从贪污罪中分离出来，而为职务侵占罪所包容。至此，贪污罪中只剩下了国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员的贪污行为。从贪污罪与职务侵占罪这一立法演进过程来看，在刑法中，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内，并且对这些行为的方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。
如果认为职务侵占罪的行为方式除了侵吞外，不包括盗窃、诈骗等非法手段，那么对采用盗窃、骗取等非法手段非法占有公司、企业或其他单位财物的，势必以盗窃罪、诈骗罪等犯罪定罪处罚。但是，由于刑法第271 条第2 款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪，这就意味着，同是采用侵吞、盗窃、骗取等非法手段非法占有本单位财物，对上述人员定贪污罪，而对其他公司、企业或者其他单位的人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等，显然不符合定罪的科学要求。将公司、企业或者其他单位人员利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等行为以盗窃、诈骗等罪定罪，也不利于职务侵占罪与侵占罪手段上的协调。不仅职务侵占罪中存在着采用盗窃、骗取等手段非法占有财物的问题，就是在侵占罪中也存在同样的问题。同样是将已持有的他人财物非法占为己有，手段也完全相同，却作不同的定性，显然有违定罪的科学原则。
诚然，从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑比较来看，前者的法定刑确实轻于后者，但这并不能说明就应该将利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等非法占有本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理。我们认为，这正是刑法对职务侵占罪的法定刑规定的不合理之处。因为，虽然一般来说，侵占罪的危害社会严重程度明显轻于盗窃、诈骗等罪，但由于职务侵占罪与侵占罪相比，还存在着行为人渎职的一面，因而其危害社会程度要重于侵占罪，而与盗窃、诈骗等罪的危害社会程度几于接近。那么根据罪责刑相适应的刑法基本原则，立法者就应该使职务侵占罪的法定刑与盗窃、诈骗等罪的法定刑相协调。但是刑法第271 条第1 款对职务侵占罪规定的法定刑远轻于盗窃、诈骗等罪。那么可以设想一下，如果仅因两者的法定刑轻重相差较大，即将利用职务便利盗窃、诈骗本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理的话，结果势必使侵占犯罪变持有为非法占有的定型性受到损害，因而使侵占犯罪与盗窃、诈骗等罪的界限变得含糊不清，不仅易引起刑法理论上的混乱，也势必严重影响司法实践中对这些犯罪的科学定性和量刑。
“非法占为己有”是否应从字面意义上进行文义解释？有人认为，只有行为人将财物转移归行为人本人所有，才能成立职务侵占罪；如果把财物转移给本人以外的他人所有的，则无法成立该两罪。因为刑法已经明确地规定了“非法占为己有”而不是“非法占有”。依照这种观点，对于公司人员利用职务上的便利将本单位财物转移给朋友，或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的，就不能成立犯罪。实践中这样的案件的确也曾被认定为无罪，而被纯粹作为民事案件处理。我们认为，作这样的解释形式上似乎存在刑法依据，因为刑法对有些取得型财产犯罪规定的是“以非法占有为目的”，比如合同诈骗罪，而不像职务侵占罪条文中那样。但实际上，这样的解释结论是违背罪刑法定的，没有合理性。理由是：和盗窃罪、各种诈骗罪一样，职务侵占罪的主观上都要求具有非法占有（不法所有）的目的，客观上具有非法占有的行为，刑法规定“非法占为己有”，不是为了区分被侵占的财物究竟是给了行为人本人还是他人，而是为了区分罪与非罪、职务侵占罪与挪用资金罪。比如，将本单位的资金转移给本人或他人使用，不具有永久占有的意图，显然不能认定为职务侵占罪，而属于挪用资金罪；将单位的财物单纯地破坏，没有转移给本人或他人，属于故意破坏财物罪，也不能认定为职务侵占罪。但是，只要行为人具有永久性的剥夺单位财产的性质，就具备职务侵占罪的本质特征。本人占有是这样，将财产转移给他人所有也是这样，财产转移给他人时，单位的财产也被剥夺了。从主观故意上看，只要行为人明知自己的行为会侵害单位财产所有权即可，至于最后由谁非法取得，不影响罪过。所以，对“非法占为己有”必须进行合乎目的的扩大解释，解释为行为人实际上以财产所有人自居而“非法处分”财产，否则将可能导致刑法惩治犯罪功能的萎缩。
三、关于职务侵占罪的共同犯罪问题
从现实情况来看，公司、企业或其他单位人员利用职务上的便利侵占本单位财物的共同犯罪，主要表现形式有为：其一，公司、企业或其他单位之外人员与公司、企业或其他单位中的国家工作人员共同侵占本单位的财物；其二，公司、企业或其他单位之外的人员与公司、企业或其他单位中的非国家工作人员共同侵占本单位财物的；其三，公司、企业或其他单位中国家工作人员与非国家工作人员共同侵占本单位财物的。对于这些形式的共同犯罪如何定罪处罚，刑法理论界争议很大，最高人民法院2000 年6 月30 日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2 条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”。第3 条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。
笔者认为，根据有关刑法理论及刑法规定，解决公司、企业或其他单位人员利用职务侵占本单位财物中的共同犯罪问题，必须坚持以下两项原则：
第一，根据共同犯罪案件的整体性质定罪。根据刑法第25 条第1 款的规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人之间主观上犯罪故意的联络、沟通，客观上犯罪行为的互相配合、互相协作，使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体，因此对这种犯罪理应根据其案件的整体性质定罪。而如果根据各共同犯罪人之间主客观上的内在联系，则使共同犯罪的理论失去了意义。
第二，根据刑法对身份犯的特殊要求定罪。刑法规定的只能由某种特定身份之人才可单独实施的犯罪，可以分为两种情况：一种情况是只要行为人具有某种特定的身份就可单独实施某种犯罪。另一种情况是，行为人虽然具有某种特定身份，但如果不具有某种法定的条件，仍不能单独实施某种犯罪。如受贿罪，行为人即使具有国家工作人员的身份，但是如果不利用职务上的便利，就不可能单独实施受贿罪。
在处理涉及职务侵占罪的共同犯罪问题时，应区别以下情况来确定共同犯罪的性质：公司、企业或其他单位中的非国家工作人员与该单位之外的其他人利用前者职务上的便利共同侵占本单位财物的，应定为职务侵占罪；公司、企业或其他单位中的国家工作人员与该单位的之外的人员利用前者职务上的便利共同侵占本单位财物的，应认定为贪污罪；公司、企业或其他单位中的国家工作人员和非国家工作人员共同侵占本单位财物，如果犯罪的实施是利用了非国家工作人员职务上的便利，应认定为职务侵占罪，如果犯罪的实施是利用了国家工作人员职务上的便利，应认定为贪污罪。当然，有些共同犯罪的实施既利用了国家工作人员的职务便利，也利用了非国家机关工作人员的职务便利，对此如何处理，区别对待说没有说明。对于这种情况，最高人民法院的司法解释主张按照主犯的犯罪性质定罪。我们认为，为了维护法治的统一，对于这一司法解释，应当执行。但是，主犯决定说的问题是：第一，违背了“定罪先于量刑”的原则。众所周知，刑法对主犯从犯的规定，是建立在共同犯罪性质业已确定的基础上，主犯和从犯的区分意义在于量刑、分别给予不同作用和地位的共犯恰当的刑事责任。而主犯决定说在法理上本末倒置，在逻辑上以共犯的作用和地位作为定罪的判断标准。第二，当共同犯罪中的数个主犯具有不同身份时，主犯决定说不可能适用。因此，从理论上讲，比较合理的做法是，对于上述情况，根据刑法第271 条第2 款的规定以贪污罪定罪处罚，同时对非国家工作人员在与国家工作人员同为主犯的，处以较国家工作人员轻的刑罚，在国家工作人员为主犯而非国家工作人员为从犯的情况下，处以更轻一些的刑罚。因为，从整个共同犯罪来看，其中既包含着贪污罪的性质，也包含着职务侵占罪的性质，将其认定为贪污罪，既不能说违反了整个共同犯罪的性质，同时也体现了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨，否则对这种共同犯罪以职务侵占罪追究国家工作人员的刑事责任的话，由于职务侵占罪的法定刑过低，尚不足以根据罪责刑相适应的原则严惩那些罪行严重的国家工作人员。
有没有律师会把轻罪辩护成重罪？
会有这样的律师么？有的。
首先，轻罪和重罪是从法定刑和宣告刑的角度来看的，但是重罪经过辩护改为轻罪，一定就是律师英明神武，当事人欢呼雀跃的事么？
我举一个我身边的“栗子”，一公务员醉驾，导致他人重伤，此时他涉嫌两个罪名，危险驾驶罪（6个月以下）和交通肇事罪（3年以下）。然后律师经过努力，将交通肇事罪变更为危险驾驶罪，看似一场成功的辩护，实则把当事人的后路给断了不少。
为什么？这类案件，两个罪名都有缓刑的可能性，但是危险驾驶罪是故意犯罪，而交通肇事罪是过失犯罪，其中任何一个，工作都是保不住了。但是律师要考虑的是，当事人以后的出路，比如《律师法》规定，受过刑事处罚的，不予颁发执业证，但过失犯罪的除外。如果是交通肇事罪，当事人以后说不定还可能当律师，可是，却被律师辩成了危险驾驶罪，如果当事人以后明白其中奥妙，不知会作何感想。
其次，类似的事情还很多，被告人用了假的驾驶证、行驶证，冒了某个公司的名义来销售柴油，辩护律师认为公安以伪造国家机关证件罪立案有误，说服检察官纠正为非法经营罪，硬是把法定刑从3年上升到5年。
最后，我有次在开庭前，旁听另一位律师的庭审。材料显示被告认罪认罚，结果被告当庭否认实施过盗窃行为，法官退庭后让律师与被告人进行交流，确定是否认罪认罚，律师沟通后再次确认被告认罪认罚，结果复庭时，被告人供述：我认罪认罚，但是我没有实施盗窃行为。法官说你既然没犯罪行为，干嘛认罪认罚，直接把简易程序转为普通程序。律师的沟通失误，不仅延迟了案件的审理，同时还可能加重了被告人的刑罚。
所以，不怕神一样的对手，就怕一个一根筋的律师队友。
首先，轻罪和重罪是从法定刑和宣告刑的角度来看的，但是重罪经过辩护改为轻罪，一定就是律师英明神武，当事人欢呼雀跃的事么？
我举一个我身边的“栗子”，一公务员醉驾，导致他人重伤，此时他涉嫌两个罪名，危险驾驶罪（6个月以下）和交通肇事罪（3年以下）。然后律师经过努力，将交通肇事罪变更为危险驾驶罪，看似一场成功的辩护，实则把当事人的后路给断了不少。
为什么？这类案件，两个罪名都有缓刑的可能性，但是危险驾驶罪是故意犯罪，而交通肇事罪是过失犯罪，其中任何一个，工作都是保不住了。但是律师要考虑的是，当事人以后的出路，比如《律师法》规定，受过刑事处罚的，不予颁发执业证，但过失犯罪的除外。如果是交通肇事罪，当事人以后说不定还可能当律师，可是，却被律师辩成了危险驾驶罪，如果当事人以后明白其中奥妙，不知会作何感想。
其次，类似的事情还很多，被告人用了假的驾驶证、行驶证，冒了某个公司的名义来销售柴油，辩护律师认为公安以伪造国家机关证件罪立案有误，说服检察官纠正为非法经营罪，硬是把法定刑从3年上升到5年。
最后，我有次在开庭前，旁听另一位律师的庭审。材料显示被告认罪认罚，结果被告当庭否认实施过盗窃行为，法官退庭后让律师与被告人进行交流，确定是否认罪认罚，律师沟通后再次确认被告认罪认罚，结果复庭时，被告人供述：我认罪认罚，但是我没有实施盗窃行为。法官说你既然没犯罪行为，干嘛认罪认罚，直接把简易程序转为普通程序。律师的沟通失误，不仅延迟了案件的审理，同时还可能加重了被告人的刑罚。
所以，不怕神一样的对手，就怕一个一根筋的律师队友。
