侵权责任法考点解读（一）
【重点条文】
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第二十七条损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
第二十九条因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。
第三十条因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。
第三十一条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
【相关法条】
《侵权责任法》
第六十八条因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。
第七十八条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。
第八十三条因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。
第八十六条第二款因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。
《民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
第一百二十八条因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。
第一百二十九条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。
《民法通则意见》
156.因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。
【意思分解】
以上《侵权责任法》的6个条文是关于侵权责任的免责(包括免除与减轻)事由的规定，与以往法律规定相比没有变化。但由于属于总则性的抽象概括规定，如何与《侵权责任法》的分则条文结合适用，是一大难点。
免责事由又称免责条件，是指违反法律规定的义务而致人损害者依法可以不承担民事责任的事由。免责事由一般由法律规定，但在不违反国家法律和社会公序良俗的前提下，也可由当事人约定。民法理论将免责事由分为两大类：一是正当理由，包括职务授权行为、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意5种。二是外来原因，包括不可抗力、受害人过错、第三人过错、意外事件4种。由于以上6个条文仅仅规定了法定的6种事由，所以下文只讲这6种事由。
一、过失相抵(受害人的过失)
关于过失相抵的免责效果，新旧法变化很大。
过失相抵，是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权，依一定的标准减轻加害人赔偿责任，从而公平、合理地分配损害的一种制度。依《侵权责任法》第26条、《人身损害赔偿解释》第2条的规定，应注意以下问题：
(一)适用范围
《人身损害赔偿解释》第2条肯定过失相抵不仅适用于过错责任领域，也适用于无过错责任领域。只不过，在无过错责任领域内仅限于受害人有重大过失的情形中方可适用过失相抵。比如，按照上述《侵权责任法》第78条规定，饲养的动物造成他人损害的，适用无过错责任，动物饲养人、管理人只有在受害人重大过失的情形下，才可以减轻责任。这一规定就意味着，受害人在饲养动物侵权中只有一般过失的，并不减轻动物饲养人、管理人的赔偿责任，也就是说饲养动物侵权这一无过错责任的特殊侵权行为不适用过失相抵的规则。如果更方便地理解这一规则的话，可以用以下三句话来说明：
1 由于受害人的故意而造成的，饲养人或管理人免除责任；
2 由于受害人的重大过失造成的，饲养人或管理人减轻责任；
3 由于受害人的一般过失造成的，饲养人或管理人承担全责。
这一原理适用于所有的适用无过错责任的特殊侵权责任场合。
还有，依《人身损害赔偿解释》第2条第1款的规定，在加害人因故意或重大过失致人损害的情形下，受害人只有一般过失的，不适用过失相抵，即不减轻加害人的赔偿责任。
(二)适用效力
依通说其效力有二：
1 加害人可以据此主张减轻或免除相应的民事责任；
2 法院得不待当事人主张，依职权减免加害人的民事责任。
据此，过失相抵就加害人的主张而言虽为一种抗辩，但法院又可依职权主动适用，故又不止于抗辩，而为赔偿请求权全部或部分之消灭的理由。
二、受害人的故意
关于受害人的故意的免责效果，新旧法没有变化。
按照《侵权责任法》第27条规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。这一规定的含义有二：
1.受害人故意作为免责事由，一旦适用所导致的后果就是完全免除加害人的责任。
2.受害人故意作为免责事由，适用了一般侵权(过错责任)的场合，也适用于采用相对无过错责任的特殊侵权场合，但不适用于采用绝对无过错归责的法定特殊侵权场合。比如前述的如《侵权责任法》第69条关于高度危险责任的一般规定、该法第80条规定的禁止饲养的危险动物侵权的场合，即使受害人有故意的，也不导致加害人的免责。
三、第三人的原因
关于第三人的原因的免责效果，新旧法有很大变化。
第三人的原因，是指原告、被告之外的第三人造成了原告损害的发生或者扩大而无论第三人是否具有过错。其特征有：第三人与被告之间不存在共同过错，既无共同故意，也无共同过失；第三人的过错可以免除或减轻被告的责任。具体而言：
1 第三人的完全过错。如果被告无过错而第三人有过错，或被告只有轻微过失而第三人有故意或重大过失，则就应由第三人单独或主要承担民事责任。如果第三人过错是损害发生的原因，则只能由第三人承担民事责任。如《侵权责任法》第83条规定：因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。
2 第三人与被告共同造成损害。即事前无通谋的数人侵权行为，被告与第三人共同造成了对原告的损害，但只是一种偶然结合的相互作用，双方既无共同故意也无共同过失，不构成共同侵权，不承担连带责任，而是按过错程度各自承担相应的责任
3 法定的特殊情形。在法律有特别规定的情形下，只要损害是由第三人造成的，无论该第三人是否有过错，都应当承担侵权责任。如《侵权责任法》第86条第2款的规定。
四、不可抗力
关于不可抗力的免责效果，新旧法没有变化。
1.不可抗力是指不可预见、不能避免并不能克服的自然现象，一般认为不包括战争。如我国《海洋保护环境法》第92条就将战争与不可抗拒的自然灾害并列。
2.不可抗力所引发的免责效果是加害人的完全免责。
3.不可抗力作为免责事由，既适用于采用无过错的特殊侵权责任，也适用于采用过错责任的一般侵权责任情形。但在特别法或者特别规定的某一情形下，对于不可抗力免责效力有特别规定的，适用之，也即并不能作为免责事由。比如在前述《侵权责任法》第80条规定的禁止饲养的危险动物侵权的，不可抗力即不作为免责事由。
五、正当防卫
关于正当防卫的免责效果，新旧法没有变化。
(一)概念
正当防卫的成立应该具备以下条件：
1 防卫的目的是保护自己、他人或者社会的合法权益；
2 以不法侵害存在为前提；
3 必须针对不法侵害且是正在进行的不法侵害，不得先发制人或者事后报复；
4 必须针对侵害者本人；
5 具有必要性且不超过必要限度。
(二)免责效果
1 在必要限度内的，完全免责；
2 超过必要限度的，也即防卫过当的，就其不必要的损害承担适当责任。
六、紧急避险
关于紧急避险的免责效果，新旧法没有变化。
依《侵权责任法》第31条、《民法通则》第129条及《民法通则意见》第156条的规定，紧急避险的免责情形包括：
1 险情由人为原因引起的，由引起人承担责任。
2 险情由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当的，原则上行为人不承担民事责任；但受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。
3 上述两种情形下，若行为人采取措施不当或超过必要限度，造成不应有的损害的，应承担适当的民事责任。
【小测试】
1.甲路过小岗村，丙唆使丁家的狗咬甲、狗追咬甲，甲急中生智躲至另一行人戊的身后，狗咬中戊的大腿后作罢。戊的受伤由谁负责？
A。丙B。丁C。丙和丁共同负责D。戊自己
【答案】A
2.春运期间，甲没有买车票，乘乱时挤上了长途汽车。下车时，售票员乙查票时发现甲未买车票，让其补票。甲拒付，乙遂不让其下车，并将甲带到总站。则乙的行为如何定性？
A 是行使同时履行抗辩权
B 是行使不安抗辩权
C 是自助行为
D 是侵权行为
【答案】C
3.甲在自行车道上行走，不慎踩到冰上滑倒，其后骑电动自行车的乙(正常速度行驶)未预料到甲会摔倒，虽紧急刹车，但仍将甲撞伤。对于这部分损害赔偿费用的承担问题，下列哪一种说法是正确的？
A 由甲、乙承担连带责任
B 由乙自行承担
C 由甲承担部分赔偿责任
D 由甲承担全部赔偿责任
【答案】C
4.乙在街上闲逛，经过甲家门口见到他家的大黄狗趴在门口睡觉，就在路边捡起个树枝向大黄狗桶去，大黄狗猛然窜起向乙扑去，将乙咬伤，对于这部分损害赔偿费用的承担问题，下列哪一种说法是正确的？
A 由甲、乙承担连带责任
B 由乙自行承担
C 由甲承担部分赔偿责任
D 由甲承担全部赔偿责任
【答案】B
5.甲家失火，消防队为救火将邻居家乙的窗户玻璃砸碎，则下列哪些说法是正确的？
A 消防队可以适当补偿甲家的损失
B 是正当防卫
C 是紧急避险
D 是侵权行为
【答案】A、C
合同双方都违反合同的该怎么办
合同一方违反合同约定的需要承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
法律客观：
依《合同法》第120条的规定，违约各方分别按各自具体违约形态的法律后果分别向对方承担相应责任，亦即不适用过失相抵原则。所谓过失相抵，是指对损害的发生或扩大权利人亦有过失时，法官可按过失比例将损害在权利与义务人之间进行分摊，以减轻或免除义务人赔偿责任的一种制度，过失相抵最先适用于侵权法领域，而近现代大陆法系及美英法系国家的民法大都将该制度扩展到合同法领域。《合同法》之所以未规定双方违约实行过失相抵原则，主要考虑到双方违约情况的复杂性，加之过失相抵与双方违约在适用方面存在三大区别：第一、过失相抵适用于法律规定所发生的损害赔偿领域，而双方违约适用于债务不履行领域；第二、过失相抵是互负损害赔偿责任时的责任抵销，而双方违约的责任承担并不限于赔偿损失，还包括实际履行、强行补正及支付违约金等其他责任方式，不同责任方式之间有时并不能抵销；第三、在过失相抵场合，双方过错是导致受害一方损害的共同原因，而在双方违约场合，双方各自违约通常是致对方损害的单独原因。因此，对於双方违约的处理，应首先分清双方各自违约的具体形态，然后据以确定各方所应负的责任，并分别由各自向对方承担。但参照《合同法》第99条、第100条的规定，若双方所负责任为同种责任，依其性质可抵销的，双方可在法律规定的范围内将各自承提的责任抵销；若双方所负责任为不同责任，但经双方协商一致，只要不违反法律禁止性规定，并可抵触。此外，若合同当事人一方或双方为两个以上的多数，在双方违约情形下，会发生更为复杂的连带责任或按份责任，这需要根据具体情况进行具体分析和处理。在合同订立后，当事人的故意违约实际上是对自己允诺的违反，当事人的过失违约也是对他人权利没有尽到注意义务。无论是故意还是过失违约，违约后果的形成都介入了违约方的主观因素，违约方应对其主观因素介入以后的违约后果承担责任，承担责任的范围也应受其主观心理状态变化以后的预见的限制方为公平。而在违约方没有过错的情形下，违约方履行合同的心理状态没有变化，违约后果的发生与违约方的主观因素没有联系，故违约方的赔偿责任仍应受限于订约时的预见即可。由于在一般情形下，随着信息占有量的增加，违约方在违约时所可预见到的损失范围往往要大于订约时，而在违约方主观上对违约行为存有过错的情形下，再让违约方承担的赔偿责任受限于订约时的预见，这种限制，无疑是为违约方提供了一次不当的保护，而对于守约方来说，则极为不公平。
