债权人讨债合法途径有哪些
一是催收通知应当采取书面形式，并应载明借款人（保证人）偿还贷款的限期。
二是对于采用直接送达催收通知单方式的，律师应当注意收集直接送达证据，要求借款人（保证人）在催收通知上签名，并做好工作记录，借款人不在住所的，应在住所地对催收人员及催收通知单拍照以固定催收证据。
三是可以采用邮寄送达。具体方法可采用特快专递方式，并在特快专递“文件名称”和特快专递回执上载明“贷款本息催收通知单”字样。
四是当借款人可能拒绝或不愿在催收通知单上签名时，可采用对帐方式让借款人在对帐单或利息清单上签名，达到催收和中断诉讼时效的目的。
五是向借款人送达催收贷款本息通知书的同时，对承担连带责任的保证人应在保证期间内及时发送催收通知，连带责任保证人未在催收通知签名，亦未与银行达成新的协议的，保证时效届满前，应依法诉讼或申请仲裁。
六是清收律师团在贷款状态监控的基础上，要保持催收贷款本息手续的连续性，保证合同约定保证期间的，在保证期间内催收，没有约定保证期间或约定不明确的，最迟须在贷款到期后六个月内发出书面催收通知。
七是对于原借贷合同中订有“直到贷款本息还清为止”条款的应按照最高人民法院《关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》三十二条办理，在贷款到期后约定期限或二年内，依法主张权利。
八是在借款人拒绝签名或其他无法送达的情况下，可采取公证送达行为的方式，证明催收通知对诉讼时效中断的证据效力。
其他的通知催收方法还包括电话、信函、传真、邮件、书面还款计划等。
二、协商
对于具有一定的偿还能力，与银行具有良好合作关系，或不宜采用其他方法收取贷款的，商业银行可与借款人就其用持有资金偿还贷款本息进行协商并达成协议，但需注意以下几个方面问题：
一是在协议中约定本金、利息的偿还期限及分期偿还数额，并按规定约定违约金及其他违约后果。
二是原为信用放款须设定抵押并履行法定登记手续。
三是确定采取担保方式并审查保证人主体资格。
四是注意国有资产的抵押和处理要经国有资产管理部门审批或国有资产经营公司授权。
五是借贷关系中有保证担保的，应当征得保证人书面同意，方能签订协商收贷协议。
三、人民调解清收不良贷款时，根据实际情况，商业银行可依据《人民调解法》等法律的相关规定，在诉前向债务人所在地人民调解委员会就催收贷款纠纷申请调解，自提出申请之日起诉讼时效中断。人民调解员根据商业银行提供的《借款担保合同》和请求听取借款人及担保人的陈述，讲解有关法律、法规和国家政策，耐心疏导的基础上提出解决方案，帮助当事人自愿偿还贷款。
人民调解委员会指定人民调解员对金融借款合同纠纷进行调解，达成调解协议后，双方可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，并确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。
人民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促债务人履行约定的义务，最终达到清收不良贷款之目的。
四、律师函催收
律师函催收是指商业银行依法委托律师事务所律师向债务人（担保人）发送律师函催收不良贷款的一种方式。清收不良贷款，如直接起诉可能造成僵局。清收律师团在诉前以律师函催收，债务人多半会权衡利弊、慎重考虑，主动还款，从而起到事半功倍的效果。
清收实务中，常常由律师和信贷员一起上门向债务人发送律师函，债务人在收到律师函后签署送达回证。律师也可将律师函通过特快专递的方式邮寄给债务人，债务人签署的送达回执可作为催收依据，也可达到中断诉讼时效的目的。利用律师函催收不良贷款成本低，速度快，专业，高效，极具威慑力。
律师函催收能够促使债务人主动履行债务，或促成还款谈判。律师参与谈判，并制定谈判方案，解决谈判中的法律事务，争取和债务人达成《还款协议》，促成债务人诉前主动履行债务，减少和避免诉讼成本，维护双方和睦关系，最大限度地争取以和解的方式收回欠款。
五、债权催收公告
债权催收公告是指商业银行通过省级报纸杂志等媒体将债务人（担保人）借款担保的事实进行公开，要求债务人按合同约定履行还本付息义务的一种催收方法。商业银行报纸公告催收主要有两个目的：一是保全债权。通过公开催收方式要求债务人偿还债务实现债权，同时又体现向对方请求履行达到诉讼时效中断的目的，保证债权的诉讼时效；二是惩戒违约方。通过公开债务人的违约信息，将债务人的负面信息公之于众，降低债务人的社会评价，实现惩罚违约方的目的。
报纸公告催收必然涉及债务人姓名、债务金额或电话等信息的公开曝光。通过公开曝光单位或个人的违约行为，加强舆论监督和引导，促使违约单位或个人改正其行为已成为国家和有关部门加强管理的常用和重要手段之一。
六、以物抵贷
清理不良贷款中，商业银行对于借款人提出以物抵贷偿还银行贷款本息的，商业银行必须依据法律和银行有关制度规定办事，除考虑到协商收贷要注意的问题外，还应注意以物抵贷的手续合法性，借款人抵贷物资的权属应清楚明晰，借款人对抵贷物依法享有处置权，严禁接受权属存在重大瑕疵或无任何法定手续资产如走私车辆等资产抵贷。
接受借款人以物抵贷行应按管理权限经过审批同意，并签订抵贷协议，以物抵贷协议必须经所在行法律事务部门或法律顾问审查。
七、申请支付令
1、支付令是人民法院依照《民事诉讼法》规定的督促程序，根据债权人的申请，向债务人发出的限期履行给付金钱或有价证券的法律文书。是人民法院根据债权人的申请，依法作出的督促债务人为一定给付义务的法律文书。
2、借款人不能偿还到期借款的，金融机构可以依法向法院提出申请，由法院向借款人、担保人发出支付令，以追讨贷款。申请支付令是金融机构可以利用的最简便的法律追讨手段之一。法院开出的支付令，与判决书、调解书等具有同等法律效力。
申请支付令应当符合支付令的使用条件：其一债权人与债务人没有其他债务纠纷的；其二必须是要求给付金钱、有价证券的；其三支付令必须能够送达借款人的。
若借款人在15日内不提出异议又不履行支付令的，贷款行可以向人民法院申请强制执行；对于借款人在15日内提出异议，不论其理由是否成立，督促程序即行终止，这时申请行可向人民法院依法提起诉讼，行使诉讼权收取贷款本息。
《民事诉讼法》：第二百一十六条人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁判予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。
第二百一十七条人民法院收到债务人提出的异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。
支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。
八、行使代位权
1、代位权是指因借款人怠于行使其到期债权，对商业银行（贷款人）造成损害的，商业银行可以向人民法院请求以自己的名义代位行使借款人的债权，但该债权专属于借款人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。
行使代位权，银行应以自己的名义提起代位权之诉，以次债务人为被告，以债务人为第三人。银行行使代位权的必要费用，由借款人负担。
2、《合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权行使的范围以债权人的债权为限，债权人行使债权的必要费用，由债务人承担。
九、行使撤销权
1、撤销权是指因借款人放弃其到期债权或者无偿转让财产或超低价转让其财产，对商业银行（贷款人）造成损害的，商业银行可请求人民法院撤销借款人的行为。借款人以明显不合理的低价转让财产，对银行造成损害的，并且受让人知道该情形的，商业银行也可以请求人民法院撤销借款人的行为。
应当注意的是行使撤销权需要通过诉讼确认借款人的侵权或违约行为无效；撤销权的行使期限，自贷款人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自借款人的行为发生之日起五年内没有行使的，撤销权消灭。
2、《合同法》
第七十四条因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。
十、行使抵销权
1、抵销权是指当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方抵销。借贷合同当事人可以依据法律和合同约定行使抵销权，根据《中华人民共和国合同法》规定，商业银行主张抵销权的，即在借款合同到期时，直接扣收借款人帐户存款的，应当履行通知借款人的义务，通知自到达对方时生效，同时，抵销不得附条件或者附期限。
商业银行在行使抵销权时应注意：保证合同中是否包括对连带担保责任保证人扣收存款约定，如无约定不能直接扣收保证人帐户存款，保证人帐户有存款的，可采用诉前保全方式进行收贷，对一般保证人不能行使抵销权；抵销权只能在贷款发放行范围内行使，不得委托发放行以外的同一法人下属的其他行扣款，更不能委托他行行使。
2、关于已丧失诉讼时效的债权，当事人一方可否主张法定抵消，各地法院观点不一，有些法院认为不可以抵消，不支持抵消方的主张，对此，我们认为根据《合同法》第99条的规定，诉讼时效并不构成法定抵消的要件，丧失诉讼时效的债权的一方依法可以行使法定抵销权，抵销自抵销通知到达对方当事人时发生效力。
3、《合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。
十一、行使不安抗辩权
1、不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有法定情形的，可以中止履行，法定情形包括：借款人经营状况严重恶化；借款人转移财产，抽逃资金，以逃避债务；借款人丧失商业信誉；借款人有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
借款人发生上述法定情形的，商业银行要停止发放新贷款，对于已发放的贷款可以提前清收回行。行使不安抗辩权对于压缩和清理不良贷款具有积极法律意义，但在无确切证据情况下中止履行借贷合同的，则应承担违约责任。
2、《合同法》
第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
十二、申请债务人破产或积极申报破产债权
1、借款人、保证人为企业法人，不能履行到期债务时，商业银行可以依据《企业破产法》第7条及该法相关规定，申请借款人、担保人破产，通过破产程序维护债权。对于已被申请破产的借款人或担保人，商业银行要积极申报破产债权，参与破产财产分配。《企业破产法》第56条规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”所以，债权申报应在法院通知的债权申报期限内进行，最晚不得晚于破产财产最后分配前。
2、破产债权管理涉及的法律问题
（1)正确处理债权申报和追究保证人责任的关系
（2)在主债务人破产的情况下，如何追究保证人责任
①选择权
②如何适用保证期间的规定：《担保法司法解释》第44条：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”《企业破产法》第一百二十四条：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”
十三、协调借款人资产重组
对于符合《中华人民共和国公司法》和国家有关资产重组政策的借款人，商业银行可以借助行政、经济等多种手段，在落实银行债权基础上实行资产重组。
对于借款人改制的，商业银行应当做好债权和抵押担保落实，并注意债权落实的合法性和有效性。
十四、依法行使担保权利
1、可按照《物权法》、《担保法》、《担保法解释》、《民事诉讼法》等有关法律规定，依照担保合同或担保条款的约定，积极行使抵押权、质押权、或要求保证人履行保证责任。对于物的担保，可与担保人协商拍卖、变卖担保物或以担保物折价偿还借款本息，协商不成的，可以依照《物权法》的规定申请人民法院拍卖、变卖担保物。
2、《民事诉讼法》将实现担保物权案件纳入特别程序处理。
《民事诉讼法》第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。
十五、提起诉讼
通过向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求人民法院判令借款人偿还借款本金利息、违约金和实现债权费用，是当前清理不良贷款最主要的方式，商业银行必须充分注意以下事项：
第一要做好诉前调查。对借款人的经营状况、偿债能力、偿债方式、偿债物的变现能力和诉讼成本等进行调查分析，制定切实可行的诉讼方案和策略，防止盲目诉讼。
第二根据案件管理权限，由基层行签署意见后报上级行法律事务部门审查，法律事务部门应提出相应的具体诉讼指导意见。
第三重大或疑难案件由业务部门或法律事务部门提交审贷委员会审批。
第四起诉时应当提供借款合同、借据、保证合同、抵押合同、抵押物等权属证明文件、催收通知单及相关协议等书面材料，承办人必须详尽审查向人民法院提供证据、资料的合法性、有效性，对于存在瑕疵或可能损害银行权益的，应采取谨慎补救措施，不便采取补救措施又可能影响诉讼结果的，提起诉讼行应向上级行法律事务部门进行请示。
第五对于情况紧急，不立即采取保全措施将使银行权益受到难以弥补损害的，可在起诉前向人民法院申请采取保全措施。
第六是妥善保管诉讼案件卷宗。
十六、仲裁
因借款合同等引起的经济纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成书面仲裁协议并约定仲裁机构的，应当提交仲裁部门进行仲裁。
合同中没有仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议的，可向人民法院提起诉讼。
采用仲裁方式清理不良贷款具体注意事项可参照诉讼方式有关意见。
十七、公证
商业银行在清收贷款时或签订以物抵贷协议的，可采用公证方式维护银行合法权益。
商业银行在使用公证方式保护银行合法权益时应注意以下几项：
一是对于催收通知要证明的是主张权利的行为事实，并证明其行为的合法性和有效性。
二是对于借款协议、延期还款协议办理公证的，公证债权文书应赋予其强制执行效力，债务人不能按期履行的，债权人可直接向人民法院申请执行，这样既可简化清收不良贷款的法律程序，也可节省实现债权费用。
十八、悬赏
悬赏是指贷款人使用广告等媒体，有偿的寻求所需要的信息和服务的行为。对逃废债务、隐匿资金、转移资产拒不履行生效法律文书的行为，均可采用附条件的悬赏方式。
商业银行应审慎使用悬赏方式，确需使用的应报上级行有关部门批准；对于悬赏公告文书，须经本行法律事务部门进行合法性审查；商业银行一经确立使用悬赏方式清收不良贷款，必须充分注意该决策的法律后果，并注意维护银行信誉。
十九、委托清收
清理和压缩不良贷款是当前各大商业银行的一项核心工作，不良贷款清收被称为天下第一难的工作，清理不良贷款的一些法律问题也亟需解决和探讨，为快速高效清收，防止信贷风险，商业银行委托律师事务所等依法设立的专业机构采用绩效挂钩方式进行清理不良贷款为行之有效的主要方法；采用委托方式清理不良贷款的商业银行应与专业机构签订委托合同，订明主要条款，明确双方权利与义务。
每一笔不良贷款的成因不同，如仅依靠贷款银行有限的力量来清收，不仅效果不佳，反而会因清收不良贷款而影响了其他业务的正常开展。商业银行委托律师清收不良贷款，能够有效调动、利用社会力量，调取信息详细准确，催收方式灵活多样，充分发挥律师的非诉催收谈判经验及诉讼技巧，必将加速不良贷款清收进程，有效处置不良资产。
农村房屋抵押合同的法律效力
人的一生难免会有遇到资金问题的时候，在万不得已的时候不少人会选择将房屋抵押。一、房屋抵押合同的法律效力所谓合同的效力，也就是通常所说的合同的法律效力。合同生效是法律对当事人合意的肯定评价，发生了当事人预期的法律效果。因此，合同的效力，即当事人约定的权利义务的发生。抵押合同的效力，即指抵押人和抵押权人约定设立的抵押权的成立。抵押权是合同双方预期的法律效果。在合同生效前，它虽由合同约定，但只是一种可能性，并不实际存在。只有在办理抵押登记之后，抵押权才从可能性转化为现实性。合同的成立与生效是两个不同的概念，但由于合同的成立时间与生效时间往往一致，因此长期以来，我国相关的法律法规以及司法实践中并不严格区分合同的成立与生效。认为合同成立即为生效;违反法律要求的合同为无效合同或可撤销合同。对《担保法》第41条的误解即根源于此。新颁布实施的《合同法》则第一次从立法上明确区分了合同的成立与生效。《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立。”第44条规定:“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”由此，合同的成立时间为承诺生效之时，即当事人意思表示一致之时;合同的生效时间，多数情况下，与合同的成立时间一致，但法律、行政法规要求办理批准、登记等手续生效的，按照其规定。合同成立与生效的明确区分，将有利于人们走出“违反法律要求的合同，一律为无效合同”的误区，同时也有利于对合同中无过错一方的保护，维护交易安全。依据《合同法》第25条、第44条及《担保法》第41条的规定，抵押合同在当事人就抵押事项达成合意时成立，但并不立即生效。只有待到办理抵押登记时，合同方生效。生效，体现了法律对抵押双方合意的认可。登记这种物权公示手段作为抵押合同的生效要件，也体现了法律对第三人的保护力度和法律的价值取向。《合同法》第44条“依法成立的合同，自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效时，依照其规定。”而《担保法》第41条规定“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。”依上述法律规定，法定抵押合同应自办理抵押登记之日起生效。如此规定所直接带来的一个问题就是，当债务人或第三人提供财产并与债权人签定抵押合同之后却又拒绝协助债权人办理抵押登记时，债权人不能依据合同要求对方履行登记义务。因为根据《担保法》的规定，抵押合同未登记还没有生效，当然也不能依合同要求对方履行义务。显然，这对债权人是不公平的。虽然债权人还可以通过追究对方缔约过失责任以弥补损失。但通过追究缔约过失责任，债权人得到的充其量只是主张赔偿损失的债的保护(提供抵押人为其他第三人时)，甚至连债的保护都得不到(提供抵押人为债务人时);倘若依据合同生效来处理，债权人则可以要求对方依合同履行协助登记之义务，从而实现抵押权，得到物权之保护。显然，后者于债权人更有利，也更符合公平、合理的理念。结合《合同法》以及民法通则的有关规定，担保合同无效的原因有以下几条：(1)因担保人主体资格、权利能力等方面的欠缺导致的合同无效。例如无民事行为能力人、企业分支机构和职能部门、国家机关，以公益单位、社会团体违法提供的担保。(2)违反法律、行政法规以强制性规定的担保，主要是担保物不合格导致的合同无效。如以法律禁止流通的财产或不可转让的财产设定担保，或以被法院依法查封、扣押的财产设定的担保等。以法律明确规定不得设立抵押的财产设立抵押，因其违法而无效。(3)越权代表行为导致的合同无效。根据《担保法司法解释》第11条规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，若相对人知道或应当知道其越权，该担保合同无效。若对仅因抵押合同应登记而未登记就视该合同为无效，显然不符合无效合同设立的目的。在以往的司法实践中，因未能正确区分抵押合同的成立与生效，从而将大量的抵押合同不成立问题作为无效抵押合同对待，混淆了合同无效后的责任与合同不成立的责任;亦有将一些已经成立但不具备生效要件的抵押合同都作为无效抵押合同对待，消灭了大量本不该消灭的交易。因为一些已经成立但不具备生效要件的抵押合同若生效要件得到补充或满足，则可变为有效合同。二、房屋抵押合同公证后有什么好处1、房产抵押公证就是将自己的房屋房产抵押给他人，用于作为偿还自己某债务的担保，在自己的债务无法清偿时，法院将该抵押的房产拍卖的价款优先受偿。2、房产公证一般是指公证机关根据贷款当事人的申请，证明与房产有关的有法律意义的事实、法律行为和文书的真实性合法性的活动。房产公证虽说不是房产交易的必要的环节，但房屋房产经过公证处的审查，房产抵押当事人可以避免很多风险，且经过公证的购房合同协议可以直接向法院申请执行。三、房屋抵押合同的管辖法院如何确定房屋抵押合同的管辖法院一般为房屋所在地的法院：1、凡是涉及不动产纠纷的案件，无论纠纷属于哪种性质，均应由不动产所在地法院管辖，这是传统意义上的不动产专属管辖，也是目前司法实践中多数法院的作法。其依据在于《民事诉讼法》在确立不动产专属管辖原则时，并不以案件纠纷专属于某一性质为前提，而且不动产纠纷一律由不动产所在地法院管辖有利于法院审查涉案不动产的状况，从而便于查明案情、对不动产采取保全等措施，也有利于案件审理完毕后的执行。2、不动产物权之诉讼专属于不动产所在地人民法院管辖。其理由为因不动产而引发的债权诉讼并不直接以不动产上的物权为诉讼标的，其可能涉及诉讼标的为因合同产生的债权债务法律关系。不动产债权纠纷应遵循“两便原则”，采取任意管辖主义，适用一般地域管辖。综上所述，只要没有违反法律强制性规定，那么合同就是有效的，涉及房屋抵押借款的，应当办理抵押登记。不动产抵押以登记为生效要件
法律客观：
《中华人民共和国民法典》
第一百四十三条
具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
《中华人民共和国民法典》
第二百一十五条
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；
未办理物权登记的，不影响合同效力。
担保制度司法解释是怎样的？
第一部分 一般规定
1
强化担保的从属性
（1）效力上的从属性（第2条）
根据原《担保法》第五条规定，主合同无效，担保合同无效。该条同时允许当事人作出例外约定。《民法典担保制度司法解释》强化担保合同的从属性，明确当事人有关担保独立性的约定无效，唯金融机构开立的独立保函除外。
此处有两点需要注意：第一，根据《九民纪要》第54条的观点，银行或非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人关于担保独立性的约定，虽因违反担保效力上的从属性而应当认定为无效，但根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。第二，《民法典担保制度司法解释》第十九条明确，担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。即反担保合同的效力不受担保合同无效的影响。
（2）范围上的从属性（第3条）
担保人承担的担保责任范围不应当超出主债务范围，是担保合同从属性的体现。《民法典担保制度司法解释》进一步明确，当事人约定的担保责任的范围超出主债务范围（包括对担保责任的承担约定专门的违约责任）的，担保人可以主张仅在主债务范围内承担责任；担保人实际承担的责任超出主债务范围，担保人可以请求债权人返还超出部分（不当得利返还）。
（3）成立上的从属性（第4条）
担保物权的成立以主债权的存在为前提，是担保物权从属性的体现。担保物权委托“代持”的情形下，名义担保物权人与实际债权人分离，导致被“代持”的担保物权外观上缺乏债权基础。《民法典担保制度司法解释》明确此类商业模式应当受到必要保护，即担保人知道担保物权委托“代持”事实的情形下，债权人或其受托人（即名义担保物权人）均有权主张就担保物优先受偿。
2
完善担保人主体资格相关规则（第5条、第6条）
（1）扩大主体资格限制的适用范围，从保证扩大到一切的担保。
（2）新增村民委员会提供担保无效的例外情形，依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，可以依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保。
（3）将教育、医疗、养老机构区分为非营利法人和营利法人，非营利法人提供的担保原则上无效，营利法人提供的担保有效。
根据《民法典》第76条规定，营利法人与非营利法人的区分标准在于，是否以取得利润并分配给股东等出资人为目的。
非营利性教育、医疗、养老机构提供担保无效的例外情形：
（a）以所有权保留或融资租赁方式购买公益设施，出卖人或出租人为担保价款或租金实现而保留所有权；
（b）以公益设施之外的其他财产设立担保物权。
3
细化公司对外提供担保规则
（1）明确相对人的审查义务
公司未经决议程序对外提供担保的情形下，担保合同对公司发生效力以相对人“善意”为前提。而判断相对人是否“善意”的标准，在于其是否履行必要的审查义务：
（a）一般情形下，相对人应当审查公司决议；（第7条）
（b）担保人为公司分支机构时，相对人应当审查公司决议；（第11条）
（c)担保人为上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司时，相对人应当审查上市公司公开披露的信息。（第9条）
（2）明确无须审查决议/公告的具体情形
特定情形下，即使相对人未审查公司决议/上市公司公开披露的信息，亦不影响担保合同的效力：
（a）非上市公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（第8条）
（b）非上市公司持有三分之二以上表决权的股东同意提供担保；（第8条）
（c）一人有限责任公司为其股东提供担保；（第10条）
（d）金融机构开立保函/金融机构的分支机构在其经营范围内开立保函/金融机构的分支机构经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函；（第8条、第11条）
（e）担保公司提供担保/担保公司的分支机构经担保公司授权对外提供担保。（第8条、第11条）
需要注意的是，《九民纪要》中将“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”列为无须审查公司机关决议的情形，《民法典担保制度司法解释》删去该例外情形。
4
统一共同担保的内部追偿规则
（1）担保人的相互追偿（第13条）
《民法典担保制度司法解释》明确，两个以上第三人为同一债务提供担保的情形下，担保人原则上不享有相互追偿权，仅特定情形下赋予担保人相互追偿的权利：
（a）担保人之间约定相互追偿；
（b）担保人之间约定承担连带共同担保；
（c）各担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印。
担保人之间对分担份额有约定则从其约定；无约定则按比例分担向债务人不能追偿的部分。
（2）担保人的代位权利及限制
根据《民法典》第524条规定，第三人代为履行债务后，发生债权转让的效力，由此第三人一并取得债权人享有的主、从权利。该条是否适用于担保人承担担保责任的情形，实践中较易引发争议。对此，《民法典担保制度司法解释》明确了以下三点：
（a）担保人受让债权的行为，性质上应当认定为承担担保责任的行为。（第14条）
（b）担保人承担担保责任后，不能代位取得债权人对其他担保人享有的权利，无权向其他担保人主张担保责任。但如果符合担保人之间相互追偿的条件，可以向其他担保人追偿。（第14条）
（c）担保人承担担保责任后，可以代位取得债权人对债务人享有的担保物权。债务人提供的物保和第三人提供的担保并存时，债权人应当先行就债务人提供的物保实现债权。如果债权人直接就第三人提供的担保实现了债权，则担保人可以代位取得债权人对债务人享有的担保物权。（第18条）
5
明确借新还旧情形下的担保效力（第16条）
（1）旧贷的担保人不承担担保责任。借新还旧的情形下，旧贷因债务清偿而消灭，为旧贷提供的担保也随之消灭，故债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，不应当支持。
（2）新贷的担保人仅在知道或应当知道借新还旧事实时承担担保责任。借新还旧的情形下，债务人不能清偿债务的风险较一般债务更高，故应当确保新贷担保人对借新还旧事实的知情权。具体而言：
（a）新贷与旧贷的担保人相同的，可以推定新贷的担保人知道借新还旧事实；
（b）新贷与旧贷的担保人不同，或旧贷无担保新贷有担保的，债权人应当举证证明新贷的担保人知道或应当知道借新还旧事实。
（3）旧贷的物保登记流用为新贷之物保时，债权优先受偿的顺位以旧贷物保登记为准。借新还旧的情形下，旧贷的担保人继续为新贷提供物保，且该担保物权登记一直存续的，该担保物权维持原有的优先顺位，即债权人按照旧贷的担保顺位受偿。
6
修改担保无效情形下的责任承担（第17条）
（1）主合同有效而担保合同无效的情形下，《民法典担保制度司法解释》的规定较原《担保法解释》有一定修改：
（a）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应当超过债务人不能清偿部分的二分之一；（未作修改）
（b）担保人有过错而债权人无过错的，担保人就债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（连带赔偿责任改为补充赔偿责任）
（c）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。（予以明确）
（2）主合同无效导致担保合同无效的情形下，《民法典担保制度司法解释》较原《担保法解释》没有实质性修改：
（a）担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任；
（b）担保人有过错的，担保人承担的赔偿责任不应当超过债务人不能清偿部分的三分之一。
（3）反担保合同不仅因担保合同无效而无效。担保人承担赔偿责任后，可以按照反担保合同的约定请求反担保人在担保人承担赔偿责任的范围内承担担保责任。（删去原《担保法解释》中反担保人存在过错的要求）
7
修改管辖权认定规则（第21条）
担保合同与主合同就管辖权作出的约定不一致的情形下，《民法典担保制度司法解释》较原《担保法解释》有实质性修改：
（1）债权人一并起诉债务人和担保人时，依据主合同确定管辖法院；
（2）债权人单独起诉担保人时，依据担保合同确定管辖法院；
（3）主合同/担保合同中约定仲裁条款时，法院对该合同项下纠纷无管辖权。
8
明确担保责任与破产程序的衔接问题（第22至24条）
（1）担保债务自债务人破产案件由法院受理之日起停止计息。
（2）债权人在债务人破产程序中申报债权不影响其同时请求担保人承担担保责任。
（3）担保人清偿债权人的全部债权后，代位取得该债权人在债务人破产程序中的权利。
（4）担保人清偿债权人的部分债权时，就该债权人获得清偿总额中超出债权的部分，担保人有权在承担担保责任的范围内请求返还。
（5）和解协议或重整计划执行完毕后，已承担担保责任的担保人无权向债务人追偿。
（6）债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就其在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，担保人因自身过错未行使追偿权的除外。
第二部分 保证合同
1
明确一般保证与连带责任保证之识别（第25条）
根据《民法典》第686条规定，保证方式没有约定或约定不明确时，推定为一般保证。实务中，应当避免将推定规则与解释规则混为一谈。如果当事人在保证合同中约定了“保证人在债务人不履行债务或未偿还债务时即承担保证责任”“无条件承担保证责任”等类似内容，应当认定为连带责任保证。
2
细化一般保证人先诉抗辩权相关规定
（1）债权人未就主合同纠纷提起诉讼或申请仲裁，仅起诉一般保证人的，应当裁定驳回起诉。（第26条）
（2）债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向法院申请强制执行，其效果等同于债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁。（第27条）
（3）债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁后又撤回起诉或仲裁申请的，不认定为债权人已在保证期间内向一般保证人行使权利。（第31条）
（4）诉讼保全中，债权人须先就债务人的财产申请保全，在保全债务人财产不足以清偿债务时，才允许对一般保证人的财产进行保全。（第26条）
3
修改一般保证中的诉讼时效起算时间（第28条）
根据《民法典》第687条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。据此，《民法典担保制度司法解释》修改一般保证中的诉讼时效起算时间，与执行程序挂钩：
（1）法院作出终结本次执行程序裁定/终结执行裁定的，自裁定书送达债权人之日起计算；
（2）法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自收到申请执行书满一年之日起计算，保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外；
（3）债权人举证证明存在《民法典》第六百八十七条第二款但书规定情形的，自债权人知道或应当知道该情形之日起计算。
4
明确共同保证中债权人行使权利的相对效力（第29条）
就共同保证中债权人行使权利的效力，《民法典担保制度司法解释》的规定较原《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》有一定修改：
（1）两个以上保证人为同一债务提供保证的情形下，保证期间相互独立，债权人在保证期间内向某一保证人行使权利的效力不及于其他保证人。
（2）保证人享有相互追偿权的情形下，债权人未在保证期间内行使权利导致某一保证人的保证责任消灭，其他保证人可以在其不能追偿的范围内免除责任。
5
修改保证期间相关规则
（1）明确法院应当依职权审查保证责任是否因保证期限届满而消灭的基本事实。（第34条）
（2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。（第32条，原《担保法解释》规定为二年）
（3）当事人没有约定或约定不明情况下，最高额保证中保证期间的起算时间为：
（a）被担保债权的履行期限均已届满的，自债权确定之日起算；
（b)被担保债权的履行期限尚未届满的，自最后到期债权的履行期限届满之日起算。（第30条，较原《担保法解释》有一定修改）
（4）保证合同无效的情形下，仍可适用保证期间。债权人未在保证期间内行使权利，保证人可以主张不承担赔偿责任。（第33条）
6
明确保证与债务加入之识别（第36条）
当事人出具“差额补足”“流动性支持”等书面增信承诺的，应当结合文件的具体内容进行判断，具有“保证”等提供担保的意思表示的，按保证处理；具有“共同承担债务”等债务加入的意思表示的，按债务加入处理。意思表示不明确时，推定为保证。
第三部分 担保物权
1
明确抵押权适用善意取得相关规则（第37条）
当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条（善意取得制度）的规定处理。
2
明确以特定财产设立抵押对抵押合同效力的影响
（1）以依法被查封、扣押、监管的财产设立抵押的，不影响抵押合同的效力；抵押财产的查封、扣押、监管解除后，抵押权人可以请求行使抵押权。（第37条）
（2）以违法建筑设立抵押的，抵押合同无效；但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。（第49条）
（3）以建设用地使用权设立抵押的，土地上存在违法建筑不影响抵押合同的效力。（第49条）
（4）以划拨建设用地或其上建筑物设立抵押的，不影响抵押合同的效力，同时明确抵押权实现时所得的价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。（第50条）
3
明确抵押权及于物的效力范围
（1）抵押权之于从物（第40条）
（a）从物产生于抵押权依法设立之前的，抵押权的效力及于从物，同时允许当事人作出例外约定；
（b）从物产生于抵押权依法设立之后的，抵押权的效力不及于从物，但实现抵押权时可以一并处分主物和从物。
（2）抵押权之于添附物（第41条）
（a）添附物为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；
（b）添附物为抵押人所有的，抵押权的效力及于添附物，但不及于增加的价值部分；
（c）添附物为抵押人与第三人共有的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
（3）抵押权之于代位物（第42条）
（a）抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或被征收等，抵押权的效力及于该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金；
（b）给付义务人已经给付的情形下，抵押权人不能要求给付义务人向其给付；
（c）给付义务人尚未给付的情形下，抵押权人可以要求给付义务人向其给付；
（d）给付义务人接到抵押权人的通知后仍向抵押人给付的，不免除其向抵押权人给付的义务。
（4）抵押权之于增建物（第51条）
当事人以建设用地使用权/正在建造的建筑物抵押的，抵押权的效力不及于抵押登记后续建部分、新增部分以及规划中尚未建造部分。
4
明确抵押物限制转让约定的效力（第43条）
根据《民法典》第406条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，同时允许当事人作出例外约定。《民法典担保制度司法解释》进一步明确当事人约定禁止或限制转让抵押财产情形下转让合同效力与物权变动效力：
（1）当事人已将该约定登记的，转让合同有效，但抵押财产的转让不发生物权变动效力，除非因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭；
（2）当事人未将该约定登记的，转让合同有效，且抵押财产的转让发生物权变动效力，除非抵押权人有证据证明受让人知道抵押人与抵押权人之间的禁止或限制转让约定。
5
明确主债权诉讼时效届满对担保物权的影响（第44条）
《民法典担保制度司法解释》将担保物权区分为以登记为公示方式的担保物权和以交付为公示方式的担保物权，前者因主债务诉讼时效届满而不受保护，后者则不受影响。具体而言：
（1）以登记为公示方式的担保物权（抵押权、以登记为公示方式的权利质权），主债务诉讼时效届满后，法院不予保护。且根据《九民纪要》观点，抵押人（出质人）可以请求涂销担保物权登记。需要注意的是，如果担保物权人仅在主债权诉讼时效期间届满前起诉债务人，而未在申请执行时效期间内对债务人申请强制执行的，该担保物权亦不受保护。
（2）以交付为公示方式的担保物权（留置权、动产质权、以交付权利凭证为公示方式的权利质权），不受主债务诉讼时效届满的影响。主债权诉讼时效期间届满后，债务人无权主张返还留置（质押）财产，仅可以请求拍卖、变卖留置（质押）财产并以所得价款清偿债务。
6
明确不能办理抵押登记情形下抵押人的责任（第46条）
（1）抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因（灭失或被征收等）导致不能办理登记的，债权人可以请求抵押人在其所获保险金、赔偿金或补偿金等范围内承担赔偿责任；
（2）抵押财产因可归责于抵押人自身的原因（转让等）导致不能办理登记的，债权人可以请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
7
明确因登记机构过错致使不能办理抵押登记时，登记机构应当承担赔偿责任。（第48条）
8
明确抵押权预告登记的效力（第52条）
预告登记的效力不同于本登记，当事人就抵押财产办理抵押权预告登记的情形下，预告登记权利人并不必然就抵押财产享有优先受偿权。《民法典担保制度司法解释》明确：
（1）未涉及破产程序的情形下，抵押权具备办理抵押登记条件的，抵押权自预告登记之日起设立。具体而言，须符合以下条件：
（a）抵押权预告登记未失效；
（b）已办理建筑物所有权首次登记；
（c）预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致。
（2）抵押人已进入破产程序的情形下，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
9
细化动产抵押权未经登记情形下的效力（第54条）
根据《民法典》第403条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。《民法典担保制度司法解释》进一步作了细化规定：动产抵押权成立但未登记的情形下，
（1）抵押权不得对抗已受让并占有抵押财产的受让人/已承租并占有抵押财产的承租人，除非有证据证明受让人/承租人知道或应当知道已经订立抵押合同；
（2）其他债权人申请保全/执行抵押财产以及抵押人破产时，抵押权人不享有优先受偿权。
10
细化“出卖人正常经营活动”的判断标准（第56条）
根据《民法典》第404条规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。《民法典担保制度司法解释》进一步作了细化规定：
（1）明确出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。
（2）列举不能认定为出卖人正常经营活动的情形：
（a）购买商品的数量明显超过一般买受人；
（b）购买出卖人的生产设备；
（c）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或第三人履行债务；
（d）买受人与出卖人存在直接或间接的控制关系；
（e）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
11
细化动产留置相关规则（第62条）
根据《民法典》第448条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。《民法典担保制度司法解释》进一步作了细化规定：
（1）明确债权人基于同一法律关系可以留置其合法占有的第三人的动产；
（2）明确企业之间非基于同一法律关系留置动产，仅限于企业持续经营中发生的债权，且仅能留置债务人的财产。
第四部分 非典型担保
1
明确非典型担保的效力（第63条）
对于非典型担保，肯定其合同效力；对于未能完成物权公示的非典型担保，不认可其物权效力。
2
明确让与担保的效力（第68条、第69条）
（1）债务人或第三人为担保债务清偿而将担保财产的所有权转移至债权人名下的，构成让与担保。
（2）让与担保合同中约定债务人不履行到期债务，债权人有权就该财产优先受偿的，构成清算型让与担保。对于清算型让与担保，肯定其合同效力；对于已经完成物权公示的让与担保，同时肯定其物权效力。
（3）让与担保合同中约定债务人不履行到期债务，该财产归债权人所有的，构成事前归属型让与担保。对于事前归属型让与担保，因违反禁止流质流押条款的部分无效，应当转换为清算型让与担保，并根据清算型让与担保的规则认定其合同效力和物权效力。
（4）股权让与担保情形下，股权受让人实质上是担保物权人，故不承担出资补足的义务。
3
明确所有权保留买卖、融资租赁参照适用动产抵押有关规定
（1）出卖人、出租人的所有权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得财产的买受人。（第56条）
（2）出卖人、出租人可以依据《民法典》第四百一十六条规定主张价款优先权。（第57条）
（3）出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗善意第三人。（第67条）
